Jérémie Jardonnet (Hujé Avocats) : « Barème Macron : le débat n’est nullement terminé »

Le 11 mai 2022, la chambre sociale de la Cour de cassation a rendu 2 arrêts sur la conformité du barème Macron à des conventions internationales signées par la France. Ainsi, les juges ne peuvent pas s'écarter du « barème Macron » et apprécier « au cas par cas » (in concreto). Quel était le contexte de cette décision ? Comment était-elle justifiée ?

On se souvient que l’ordonnance du 22 septembre 2017 (n° 2017-1387) a créé un barème (dit « barème Macron ») pour les indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse, fixant, en fonction de l’ancienneté, un plancher et un plafond (article L. 1235-3 du Code du Travail).

De nombreux juges du fond s’étaient écartés de cette « barémisation » et avaient décidé d’octroyer des montants supérieurs aux maximum prévus, en se fondant notamment sur l’inconventionnalité dudit barème.

La Cour de cassation a été saisie de cette problématique. J’ai commenté cette décision à travers un premier article sur CSE Matin daté du 12 mai 2022. A travers les deux arrêts du 11 mai 2022, la Cour de cassation considère que le barème « Macron » est parfaitement valable et qu’il respecte, par là même, les dispositions de l’article 10 de la convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT), ainsi que celles de l’article 24 de la Charte sociale européenne (pourvois n° 21-15.247 et 21-14.490).

En d’autres termes, la Haute juridiction décide que les juges du fond ne peuvent pas s'écarter du « barème Macron » et apprécier « au cas par cas » (in concreto) le préjudice subi en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

J’estimais que cette solution était peu convaincante pour plusieurs raisons. Et je concluais :

• à la possibilité de saisir le Comité européen des droits sociaux (CEDS) ;
• à la nécessaire résistance des salariés, avocats et magistrats du fond quant à cette décision.

Comment cette décision a-t-elle été remise en question par le CEDS ?

le CEDS considère qu’il existe bien une violation de la Charte, et si les juridictions ne veulent pas tirer les conséquences de celle-ci, alors le législateur doit revoir sa copie

Dans une décision du 23 mars 2022, mais seulement publiée le 26 septembre 2022, prise à l’unanimité de ses membres, le CEDS considère que le droit à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée au sens de l’article 24 de la Charte sociale européenne, ratifiée par la France, n’est pas garanti. Par conséquent, il y a violation de cet article (CEDS 23-3-2022 n° 171/2018, CGT-FO et CGT c/ France).

Dans une nouvelle décision publiée le 30 novembre 2022, prise également à l’unanimité de ses membres, le CEDS réitère son avis en faveur de la non-conformité du « barème Macron » à l’article 24 de la Charte précitée (CEDS 30-11-2022 n° 175/2019, Syndicat CFDT de la métallurgie de la Meuse c/ France).

Tout en prenant note de la position adoptée par la Cour de cassation en mai 2022, le CEDS rappelle que la Charte énonce des obligations de droit international qui sont juridiquement contraignantes pour les États parties et que le Comité, en tant qu’organe conventionnel, est investi de la responsabilité d'évaluer juridiquement si les dispositions de la Charte ont été appliquées de manière satisfaisante.

Le Comité considère qu’il appartient aux juridictions nationales de statuer sur la question en cause (une indemnisation adéquate) à la lumière des principes qu’il a énoncés à cet égard ou, selon le cas, qu’il appartient au législateur français de donner aux juridictions nationales les moyens de tirer les conséquences appropriées quant à la conformité à la Charte des dispositions internes en cause.

En d’autres termes, le CEDS considère qu’il existe bien une violation de la Charte, et si les juridictions ne veulent pas tirer les conséquences de celle-ci, alors le législateur doit revoir sa copie.

Cependant, le CEDS n’est pas un organe juridictionnel, de sorte que ses décisions ne sont pas juridiquement contraignantes pour les juges français.

Comme le CEDS n’est pas un organe juridictionnel, s’agit-il d’un coup d’épée dans l’eau ? Le débat est-il clos ?

Les décisions du CEDS doivent être respectées par les Etats concernés, même si elles ne sont pas exécutoires dans les ordres juridiques nationaux

Certainement pas ! Dans la mesure où elles se réfèrent à des dispositions juridiques contraignantes et sont adoptées par un organisme de contrôle établi par la Charte et ses protocoles, les décisions du CEDS doivent être respectées par les Etats concernés.

Même si elles ne sont pas exécutoires dans les ordres juridiques nationaux, elles établissent le droit et peuvent servir de base à des développements positifs pour les droits sociaux par le biais de la législation et de la jurisprudence au niveau national.

De plus, il convient de noter que les recommandations qui sont formulées dans ses décisions sont adressées au gouvernement français, qui peut donc en tirer les conséquences qui s’imposent.

En outre, ses décisions sont transmises au comité des ministres du Conseil de l’Europe, lequel pourrait alors adopter une recommandation adressée au gouvernement français et ainsi relancer le débat législatif.

D’ailleurs, une première proposition de Loi n° 316 a été déposée le 11 octobre 2022 « visant à supprimer les barèmes prud’homaux applicables en cas de licenciement sans cause réelle ou sérieuse » et proposant de revenir à la version antérieure de l’article L. 1235-3 du Code du Travail.

Enfin, il ne peut être nié que ces décisions vont relancer le débat judiciaire, puisque même non contraignantes, elles existent et les magistrats peuvent s’en inspirer.

La Cour d’appel de Douai a écarté l’application du « barème Macron ». S’empare-t-elle donc de la décision du CEDS ?

Il faut effectivement noter une première décision en date du 21 octobre 2022, rendue par la Cour d’appel de Douai, qui écarte l’application du « barème Macron », aux termes d’une décision très motivée (CA Douai, 21 octobre 2022, n° 20-01.124).

La Cour s’empare notamment de la décision du CEDS et du principe de l’individualisation des décisions de justice, pour juger que le barème ne permet pas toujours une réparation adéquate du préjudice du salarié et qu’une prise en compte des « circonstances particulières de la cause » est nécessaire.

En l’occurrence, il s’agissait du licenciement injustifié d’un salarié ayant 21 ans d’ancienneté, âgé de 55 ans et père de 8 enfants. Le débat n’est donc nullement terminé.